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OMBUSDMAN NO DIREITO BRASILEIRO - 20/07/2010
OMBUSDMAN NO DIREITO BRASILEIRO
O termo Ombudsman, significa “funcionários do governo que fiscalizão os atos da Administração Pública, criado na Suécia, no século XVI, tendo sido consagrado pela Constituição sueca no ano de 1809” que, através do ombudsman, admitiu a todos os cidadãos o direito de reclamar contra atos de funcionários do rei, inclusive juízes.
Hoje, é instituição identificada com a proteção dos direitos individuais e constitui influência dos ideais da burguesia revolucionária francesa na Suécia, país onde o feudalismo, apesar do relativo enfraquecimento da monarquia e da nobreza, perdurou ainda por muitos anos após 1809(com a deposição do rei Gustavo IV e da convocação de uma assembléia nacional constituinte). Nas últimas décadas, o ombudsman difundiu-se nas democracias ocidentais de cunho liberal, atraídas por suas peculiaridades, por sua atuação pouco formal, porque foge à clássica divisão montesquiana dos três poderes.
Pode-se destacar como funções relevantes do ombudsman: a) sendo uma instituição intrinsecamente democrática, constitui-se numa das possíveis vias de intermediação entre o cidadão e o estado; b) monitorando o impacto da burocracia governamental sobre o público, estreita os laços com o cidadão; c) humaniza a ação do governo, limitando eventuais excessos de burocracia.
O reconhecimento dos direitos humanos básicos, particularmente após o flagelo das duas guerras mundiais do século XX, encontra na instituição do ombudsman uma das faces mais visíveis de sua materialização. Sua concepção vai ao encontro do moderno ideário liberal que continua centrado na liberdade, na conquista e na ampliação das franquias individuais, extrapolando a proteção meramente jurídica do cidadão, estendendo-se a outras formas de garantias igualmente fundamentais. O ombudsman sueco é eleito pelo Riksdag (parlamento), por uma comissão constitucional encarregado de escolhê-lo e eleita pelos parlamentares. O rei não pode interferir na escolha, que deve recair sobre um jurisconsulto de notório saber e de integridade particular.
Possui um mandado de quatro anos, revogável a qualquer tempo por decisão do parlamento. Todavia, possui um amplo grau de autonomia em relação a este último, podendo agir de ofício ou mediante provocação de um particular para a averiguação de irregularidades ou abusos praticados pela administração.
Tendo em vista a diminuta função dos ministérios dentro do governo sueco, cabe somente ao rei o controle sobre os ministros, podendo o ombudsman exercer o controle sobre os juízes e os funcionários do reino. Em sua função, deve apresentar um relatório anual ao parlamento, no qual apontará as falhas da administração, o estado da administração da justiça no país, indicando soluções para sua eventual correção. Em anexo, é formulada uma lista negra dos maus funcionários do reino e as respectivas faltas cometidas.
Qualquer particular, inclusive crianças, poderá apresentar queixa ao ombudsman, que deverá investigar sempre que considere a matéria relevante. O ombudsman pode apreciar qualquer matéria, exceto aquelas consideradas pela comissão constitucional como de segurança nacional em matéria militar.
Para que consiga uma correta instrução de sua investigação, o ombudsman deverá ter livre acesso a todos os documentos e arquivos do estado. Após a investigação, pode o ombudsman: a) acusar judicialmente o funcionário investigado; b) fazer-lhe recomendação direta; c) fazer-lhe recomendações ou sugestões para a realização de um melhor serviço, sem nenhum caráter sancionador; d) sugerir mudanças de normas ao governo, a fim de adequá-las a eventuais direitos reconhecidos pelo ombudsman.
Na Suécia, além do ombudsman para a administração civil, existe o ombudsman para assuntos militares e judiciários, o ombudsman dos consumidores, o ombudsman para a liberdade econômica e o ombudsman da imprensa. O ombudsman português, chamado “provedor de justiça”, é um órgão público independente, eleito pela assembléia da república, com garantias de independência, inamovibilidade e imunidade.
Pode atuar de oficio ou mediante recebimento de queixas contra qualquer funcionário da administração pública, visando à correção dos erros e dos atos administrativos ilegais e a melhoria dos serviços. Tendo ainda a atribuição de prestar informações à Assembléia.
Os poderes de apreciação do provedor de justiça foram restringidos à atividade administrativa (incluindo a administração militar), porém, não lhe cabe somente a defesa da legalidade, mas também providenciar e reparar injustiças praticadas por ilegalidade, parcialidade ou má-administração.
O ombudsman espanhol é o defensor do povo designado pelas Cortes (Parlamento), para um mandato de quatro anos, podendo ser destituído mediante manifestação de três quintos de cada Câmara. É eleito indiretamente, pois sua escolha é feita pela Comissão Especial para o defensor do povo, sendo necessário também que pessoa indicada consiga aprovação de três quinto do Congresso pleno.
Cabe a ele controlar toda a administração pública e “entes públicos personificados”, inclusive o militar, executando-se o de Defesa Nacional. Além disso, embora a magistratura encontra-se fora do controle do ombudsman, juizes administrativos poderão ser objeto de sua fiscalização.
O defensor sempre poderá agir de oficio ou mediante provocação de “pessoa natural ou jurídica que invoque interesse legitimo”. Ao receber a queixa, deverá comunicá-la à autoridade incriminada para que se defenda. Finalizando o procedimento, o defensor buscará a revisão do ato, se considerar que realmente possui razão, ou determinará seu arquivamento, por razoes infundadas.
As principais características do ombudsman, conforme pode ser observado é: a) é eleito direta ou indiretamente pelo Parlamento ou Congresso; b) possui mandato por tempo determinado; c) tem como função fiscalizar as atividades da administração (variando sua amplitude para cada país); d) possui a obrigação de emitir relatório anual sobre suas atividades, com críticas e sugestões; e) recebe queixas ou reclamações de qualquer pessoa, dando início, deste modo, a investigações de atos da administração.
Segundo a brilhante definição de Jorge Mario Garcia Languardia em sua obra (Os Defensores do Povo e os Direitos Humanos na América Latina, citado por Rogério Bastos Arantes, em Ministério Público e a Política no Brasil, SP, EDUC; Fapesp, 2000), o ombudsman ou defensor do povo“ouve queixas apresentadas pelo público, sem formalidades especiais, contra a atividade defeituosa ou injusta da administração. Suas faculdades limitam-se à investigação, à crítica, à recomendação e à publicidade de sua atividade, que não tem caráter jurisdicional. Nesse sentido, suas resoluções não obrigam os funcionários e não chegam a produzir anulações ou revogação dos atos das autoridades administrativas”.
Algumas desvantagens do ombudsman, que foram constatadas em alguns países: a) politização do ombudsman, que era escolhido pelo Legislativo de acordo com a vontade do Executivo; b) ineficiência de suas ações, tendo em vista a falta de coercitividade de suas decisões; c) a impossibilidade de possuir um quadro efetivo de funcionários, para não impedir o trabalho do ombudsman, mas que acaba por limitar o número e a qualificação das pessoas do quadro do ombudsman.
No Brasil, a instituição do ombudsman foi descartada durante os trabalhos constituintes porque o Ministério Público pleiteou e ocupou o espaço que se abriu para a criação de órgãos fiscalizadores do Estado, na defesa dos interesses da sociedade. A partir da década de 80, o MP, veio acumulando atribuições que lhe permitiram, na constituinte de 1987-1988, reivindicar o papel de ombudsman.
Era uma opção constitucional que levou a uma judicializacao de conflitos que, na idéia tradicional de ombudsman, receberiam tratamento político ou administrativo. Ou seja, a utilização do órgão de sistema de justiça – o Ministério Público – como “defensor do povo” teve efeito de canalizar as demandas contra a administração e outras relativas a diretos coletivos para o judiciário, com as vantagens e desvantagens daí decorrentes.
Por um lado, a Constituição da República Federativa do Brasil, parece ter apostado na idéia de que a fiscalização do poder público e a realização de direitos difusos ou coletivos teriam mais chances de se efetivar caso fossem deslocadas do sistema político stricto sensu para o sistema de justiça, em função do grau elevado de institucionalização do Ministério Público e do Judiciário no Brasil, da aparente naturalidade política desses órgãos e, principalmente, pela capacidade de fazer cumprir suas requisições e sentenças, como órgãos que partilham da forca coercitiva monopolizada pelo Estado.
Todavia as referidas vantagens do Judiciário converteram-se em obstáculos à efetividade das ações almejadas pelos próprios membros do Ministério Público. A lentidão do método judiciário e os parcos resultados processuais das ações coletivas comprometeram decisivamente o êxito do novo modelo constitucional e têm levado o parquet a privilegiar a fase pré-processual: procedimento administrativo, inquérito civil e termo de ajustamento de conduta.
As principais características do Ministério Público, segundo estatuído no artigo 127, da nossa Carta Magna assevera: “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
Dentre as suas funções podemos destacar: a) zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; b) promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; c) expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los.
Portanto o Ministério Público no Brasil exerce as funções do ombudsman e apresenta as seguintes vantagens: a) força coercitiva das decisões proferidas nas suas investigações, seja em sua fase administrativa ou, até mesmo judicial; b) são membros escolhidos através de concurso público, não havendo assim, qualquer ligação com os outros poderes, ao contrário do ombudsman, que é escolhido pelo Legislativo; c) instituição presente em todo o país e com maior possibilidade de atender a grande população, até pelas distâncias geográficas do Brasil.
Entretanto, existem desvantagem para esta solução. Como apontava Mauro Capelletti, “a semelhança com o juiz faz o promotor em agente incapaz de apresentar o dinamismo que a defesa judicial dos direitos supraindividuais, requer. Além disso, sua ligação histórica com o Poder Executivo o desqualifica para a proteção de interesses que muitas vezes são lesados pelos próprios órgãos políticos e administrativos do Estado. Por último, falta ao Ministério Público recursos humanos e materiais para representar e defender adequadamente os interesses civis com relação a fenômenos sociais e econômicos de grande complexidade”.
A idéia do ombudsman realmente é muito interessante, mais necessita de um estudo mais profundo e boa vontade dos poderes envolvidos, no caso Executivo, Legislativo e Judiciário. Todavia, entendo tendencioso e provável a possibilidade para que o Brasil adote o Ombudsman, pois, será uma forma de desonerar o Ministério Público que, já é assoberbado em seus afazeres constituídos pela Constituição Federal vigente.
Aluizio de Carvalho